Existe una evidente incompetencia por parte de los funcionarios encargados de asesorar al señor Rector y a los miembros del Consejo Universitario; así como del órgano de control interno; lo que ha llevado a que las autoridades caigan en error y a la vez, incurran en ilegalidad, en violación de la Ley y en desacato a lo dispuesto por el Tribunal Constitucional; pasible por tanto de sanción penal.
La Oficina de Asesoría Legal, sin mayores argumentos, que el solo hecho de decirlo; primero fundamenta la procedencia del pago de la bonificación por 25 y 30 años con la remuneración total, tal como lo señala el Artículo 54º inciso a) del D. Leg. 276; reforzando su argumento en lo dispuesto por el Tribunal Constitucional en el Exp. Nº 2372-2003-AA/TC; el mismo que en su FALLO, declara fundado la acción de amparo de la recurrente; a la vez que declara "inaplicable a la demandante, la Resolución Directoral Regional Nº 0009, La Resolución Presidencial Regional Nº 0513-2002-CTAR-ICA/PE y del Decreto Supremo Nº 051-91-PCM, debiéndose abonar la bonificación por tiempo de servicio y el beneficio por luto, reclamados sobre la bases de la remuneración total"; y posteriormente se desdice, informando que: "respecto a la aplicación para el cálculo del pago de la asignación al cumplir los 25 y 30 años de servicio a los servidores docentes y administrativos de nuestra universidad deberá efectuarse de acuerdo a los establecido en el D. S. Nº 051-91-PCM", según lo consigna la Resolución Nº 129-2008-CU; lo que le sirve de fundamento al Consejo Universitario para declarar la nulidad de la primera Resolución.
Quien o quienes hayan hecho este informe de la Oficina de Asesoría Legal; expresan no solo su incompetencia, sino su desconocimiento de la jerarquía de las leyes, de la jerarquía en el ordenamiento legal y en el estado de derecho; de las Resoluciones del Tribunal Constitucional.
Al respecto, el propio Tribunal Constitucional, señala en su sentencia vinculada al Exp. Nº 3149-2004.AC-TC; refiriéndose a la práctica negativa, sistemática de los funcionarios de incumplir las leyes; en estos términos:
"Esta actitud de resistencia a acatar las disposiciones legales, que a la larga, genera desesperanza en los justiciables respecto de las soluciones que ofrece el Derecho, deslegitima el Estado Democrático ante los ciudadanos; asimismo, dada la cantidad de demandas de amparo o de cumplimiento a las que se ven obligados a recurrir las personas afectadas con estas práctica, dicha actitud se evidencia como sistemática por parte de los funcionarios de los sectores involucrados en este caso. Así, sólo en el año 2004 pueden citarse, entre otros muchos, los siguientes expedientes, que tratan básicamente de los mismos temas: 3159-2004-AC/TC; 2363-2004-AC/TC; 3157-2004-AC/TC; 2060-2004-AC/TC; 254-2004-AC/TC; 2653-2004-AC/TC; 3989-2004-AC/TC; 2054-2004-AC/TC; 1997-2004-AC/TC; 2159-2004-AC/TC; 1997-2004-AC/TC; 2033-2004-AC/TC; 1151-2004-AC/TC".
Continúa señalando: "Todos los casos aludidos versan sobre dos temas recurrentes: 1) la exigencia…del pago de un derecho por concepto de luto y sepelio,…y; 2) el pago de bonificaciones por haber cumplido 20, 25 y 30 años de servicios…. En todos los casos, luego de una serie de trámites administrativos,…conseguían una Resolución Administrativa que autorizaba el pago, para luego iniciar una verdadera batalla a efectos de hacer efectivo dicho pago".
Y además, es tajante señalando que: "Este Tribunal considera que esta práctica constituye, además de un incumplimiento sistemático de las normas, una agresión reiterada a los derechos del personal…. No es admisible, e incluso carece de toda racionalidad, si se tiene en cuenta que es el propio Estado, a través del presupuesto público, quien solventa los gastos de procuradores y abogados que acuden a los procesos a "defender" a los funcionarios emplazados con estas demandas, quienes en la mayoría de los casos, ante la irrefutabilidad de los hechos, se limitan a argumentar que "no existe presupuesto" o que, "teniendo toda la buena voluntad de cumplir con las resoluciones", no obstante, los beneficiarios "deben esperar la programación de parte del Ministerio de Economía y Finanzas".
En otros casos, "contra un elemental principio ético en el ejercicio de la abogacía, los "defensores" de la administración apelan a argucias procesales solicitando que se declaren improcedentes las demandas de cumplimiento alegando, entre otros reiterados formulismos, que no existe renuencia "debido a que se han hecho todas las gestiones sin tener respuesta favorable", argumento que, lamentablemente, en más de una ocasión, ha prosperado ante los tribunales, dejando a los justiciables sin remedio legal que pueda solucionar su angustia de justicia, generando, en forma absolutamente comprensible, una actitud de total escepticismo, cuando no de repudio a todo el sistema de justicia. A esto debe agregarse que estos procesos, iniciados por el simple desacato de funcionarios renuentes y poco sensibles con los derechos de los ciudadanos, suponen buena parte de la carga procesal de los tribunales y, si llegan hasta instancia constitucional, significan un enorme despliegue de esfuerzo humano con cargo, una vez más, al presupuesto público. Esta práctica de funcionarios colocados en los más altos estratos de la burocracia del Estado supone también, por otro lado, un grave menoscabo a los fondos públicos, argumento que, paradójicamente, en más de una ocasión, se esgrime cuando los tribunales pronuncian sentencias amparando los derechos que la Constitución reconoce".
Entonces, para encarar este problema de violación de la Ley, de incumplimiento de la Constitución y las sentencias del Tribunal Constitucional, este decide que: "todo ello hace necesario encarar este problema integralmente, y no sólo desde las respuestas aisladas por cada caso que se presenta ante este Tribunal, puesto que, pese a las múltiples sentencias emitidas, esta práctica se mantiene, en abierto desafío a la eficacia de los derechos que la Constitución reconoce".
Para ello, hace uso de la doctrina y de la técnica de la "declaración del "Estado de cosas inconstitucional de su sentencia, más allá de las partes intervinientes; señalando que: "La expansión de los efectos de una sentencia más allá de las partes intervinientes en el litigio no debe causar mayor alarma, puesto que, tratándose de un Tribunal encargado de la defensa de la supremacía constitucional, es claro que sus decisiones -no sólo en los juicios abstractos de constitucionalidad, sino también en los casos concretos de tutela de derechos subjetivos- vincula a todos los poderes públicos. Las interpretaciones del Tribunal constituyen su jurisprudencia, que es fuente de derecho y vincula a toda la magistratura en los términos establecidos el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional".
Advirtiendo que al dejar "establecido en el Expediente N.° 2579-2003-HD/TC, que mediante la declaración de Estado de Cosas Inconstitucional "(...) y a fin de que se respeten plenamente los pronunciamientos de esta naturaleza que de ahora en adelante se emitan, este Colegiado enfatiza que, si con posterioridad a la fecha de expedición de una sentencia de esta clase, llegase al Tribunal o a cualquier órgano judicial competente un caso análogo, cuyos hechos se practiquen con fecha posterior a la de esta sentencia, aparte de que se ordene la remisión de copias de los actuados por la violación del derecho constitucional concretamente afectado, también se dispondrá que se abra proceso penal por desacato de una sentencia del Tribunal Constitucional".
Entonces queda claro y advertidas las autoridades y funcionarios, que de persistir en el incumplimiento de la Ley, la Constitución respecto a los temas de las bonificaciones por 25 y 30 años, así como los subsidios por sepelio y luto; posterior a la dación de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. Nº 2372-2003-AA/TC; serán pasibles de denuncia penal.
Señor Rector, tratando de contribuir a un mejor conocimiento de los argumentos que usted y el consejo Universitario deben tener en cuenta para mejor decidir, alcanzamos parte de lo que señala la abundante jurisprudencia que existe al respecto.
Exp. Nº 2129-2002-AA/TC del 21.04.2004:
En la demanda de Acción de Amparo accionada por don Remy Oscar Rondón Pizarro contra el Hospital Regional Honorio Delgado Espinoza de Arequipa resolvió: "En uniforme jurisprudencia este Tribunal ha señalado que el pago de la asignación que se reclama deberá efectuarse en función de la remuneración total y no sobre la base de la remuneración total permanente, conforme está establecido en el inciso b) del artículo 8° del Decreto Supremo N.° 051-91-PCM. FALLO"…"
Ordenar que la demandada cumpla con otorgarle a don Remy Oscar Rondón Pizarro la asignación por cumplir 25 años de servicios al Estado, calculada sobre la base de la remuneración total…".
Exp. N° 3360-2003-AA/TC del 21.04.2004:
En la demanda de Acción de Amparo accionada por don Carlos Miguel Sousa Gutiérrez contra el Hospital Regional Honorio Delgado de Arequipa resolvió: ""EN UNIFORME JURISPRUDENCIA ESTE TRIBUNAL HA SEÑALADO QUE EL PAGO DE LA ASIGNACIÓN QUE SE RECLAMA DEBERÁ EFECTUARSE EN FUNCIÓN DE LA REMUNERACIÓN TOTAL Y NO SOBRE LA BASE DE LA REMUNERACIÓN TOTAL PERMANENTE, CONFORME ESTÁ ESTABLECIDO EN EL INCISO B) DEL ARTÍCULO 8° DEL DECRETO SUPREMO N° 051-91-PCM"
Exp.Nº 0268-2004-AA/TC del 26.06.2004:
En la demanda de Acción de Amparo accionada por don Marino Arauco Balvín contra la Universidad Nacional del Centro del Perú, "ORDENA A LA UNIVERSIDAD NACIONAL DEL CENTRO DEL PERÚ QUE EFECTÚE EL PAGO POR CONCEPTO DE ASIGNACIÓN DE DOS REMUNERACIONES ÍNTEGRAS TOTALES a favor del recurrente, POR HABER CUMPLIDO 25 AÑOS DE RVICIOS EFECTIVOS A FAVOR DEL ESTADO."
Exp. Nº 3904-2004-AA/TC del 26.01.2005:
En la demanda de Acción de Amparo accionada por don Guillermo Elías Haito Jasahui contra el Hospital Regional Honorio Delgado Espinoza de Arequipa resolvió: "…ordenar que se le otorgue la asignación por 30 años de servicios al Estado, teniendo en cuenta la remuneración total del demandante….".
El mismo Poder Judicial ha tenido que corregir y resolver en recursos de apelación Resoluciones que otorgaba bonificaciones por 25 y 30 años en base al D.S. 051-91-PCM: ordenando que estos se paguen en base a la Remuneración Total.
Tales son los casos de:
Resolución Nº 1330-2008-GG-JJ, declarando fundada el recurso de apelación de doña Ercilia Máxima Barzola Solís, Técnica Judicial III; disponiendo que la Gerencia de Personal y Escalafón Judicial proceda a realizar el cálculo correspondiente en base a la remuneración tota de dicha trabajadora; tomando como sustento legal la sentencia del Tribunal Constitucional derivada del Exp. Nº 2129-2002-AA/TC, señalando que en su fundamento Nº 3, establece que: "En uniforme jurisprudencia señalado que el pago de las asignaciones que se reclama deberá de efectuarse en función de la remuneración total permanente, conforme está establecido en el Inc. b) del Artículo 8º del Decreto Supremos Nº 051-91-PCM.
Resolución Nº 17-2009-GG-JJ, declara fundada el recurso de apelación de doña Hilda Cecilia Piedra Rojas, Vocal Titular de la Corte Superior de Justicia de Lima; disponiendo que la Gerencia de Penal y Escalafón Judicial proceda a efectuar una nueva liquidación de la Asignación por cumplir 30 años de servicios al Estado, a favor de Hilda Cecilia Piedra Rojas, tomando como sustento la misma sentencia del Tribunal Constitucional, indicada en el punto anterior; agregando en sus fundamentos que: "Vista la sentencia del Tribunal Constitucional en mención, se concluye que la misma ofrece a la administración un criterios distinto al que se ha venido aplicando hasta el momento, el mismo que en el presente caso, es pertinente modificar".
Hay una práctica contraria a la Ley, que los funcionarios vienen realizando al respecto, pero dadas las sentencias uniformes del Tribunal Constitucional, es pertinente también, modificar esta práctica, esta visión estrecha, timorata de algunos funcionarios que persisten en desconocer y no cumplir con lo que manda la Ley; tal como lo ha hecho el propio Poder Judicial.
La Defensoría del Pueblo, también se ha pronunciado al respecto, en su informe Nº DPA/AA-2006-067, señalando en el cuarto párrafo que "…la aplicación del Decreto Supremo ( se refiere al D.S.Nº 051-91- PCM) por encima de lo que establece el Decreto Legislativo Nº 276, estaría vulnerando la jerarquía normativa establecida en el artículo V del Título Preliminar de la Ley Nº 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General, que le da preeminencia a la ley y a las normas de rango legal por sobre los decretos supremos y demás normas reglamentarias de otros poderes del Estado".
Para tal posición, toma también como fundamente la sentencia del Tribunal Constitucional y dice en su sexto párrafo: "Así también lo entiende el Tribunal Constitucional en las sentencias Nº 1367-2004-AA/TC y 3534-2004- AA/TC, al disponer que el beneficio se pagará en base a la remuneración total, cuando se ha cuestionado en vía de amparo la aplicación de la base de cálculo contenida en el Decreto Supremo Nº 051-1-PCM".
Y concluye en su décimo párrafo (conclusión) final: "Por lo expuesto somos de la opinión que para el cálculo de la asignación por cumplir 25 y 30 años de servicios regulada por el Decreto Legislativo Nº 276, se deberá tomar en cuenta la remuneración total del beneficiario y no la remuneración total permanente, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 54º del propio decreto legislativo nº 276 y en virtud a lo resuelto por el tribunal constitucional en las ejecutorias citadas".
Es necesario también precisar que la bonificación por 25 y 30 años, así como los subsidios por sepelio y luto; constituyen derechos reconocidos por la Ley y frente a estos existe el principio constitucional de irrenunciabilidad de los derechos; así como el de la interpretación más favorable al trabajador. Esto está consignado en la Constitución Política del Estado, en su Artículo 26º, inc 2), con el siguiente tenor: "Los derechos reconocidos por la Constitución y la Ley, tiene el carácter de irrenunciable", y en el inc. 3), que: "La interpretación de cualquier norma legal debe ser favorable al trabajador en caso de duda insalvable, es decir, el indubio pro operario".
También debe tenerse en cuenta que, los funcionarios públicos no deben ni pueden tener una actitud seguidista, timorata, frente a las normas menores que contradicen normas de mayor jerarquía, pues la misma Ley, la 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, en su numero 1.1., establece como principio el de la LEGALIDAD, el mismo que mandata para que: "Las autoridades administrativas deben actuar con respecto a la Constitución, la Ley y al Derecho".
En el ordenamiento jurídico, la doctrina misma del derecho; las sentencias del Tribunal Constitucional, constituyen una fuente del derecho, que debe ser tomado en cuenta por las autoridades, los funcionarios, sobre todo, por los abogados que desempeñarían funciones y responsabilidades de asesorar y de emitir informes, para que los órganos administrativos y/o de gobierno tomen las decisiones.
Al respecto, la Ley del Procedimiento Administrativo General 27444 los precisa en su Art. 5ª, sobre las Fuentes del Procedimiento Administrativo, al indicar que las Fuentes del Derecho Administrativo son: "2.1. Las disposiciones constitucionales" "2.7. la jurisprudencia proveniente de las autoridades jurisdiccionales que interpreten disposiciones administrativas".
Existen en los funcionarios, la idea y conducta errónea, a veces sumisa y timorata; de que no se puede cuestionar alguna norma que este contraviniendo la Constitución y la Ley; esto es peor, que suceda en la Universidad Peruana, mas grave aún en universidades donde existen Facultades de Derechos, pues cuestiona la propia calidad de la formación profesional que pueda estar impartiéndose a quienes tendrán la responsabilidad de ser operadores de la justicia y el derecho.
Al respecto, el Tribunal Constitucional también se ha pronunciado en los términos que señala en el Exp. Nº 0050-2004-AI/TC y otros, FJ 156:
En la demanda de Inconstitucionalidad accionada por los Colegios de Abogados del Cuzco y del Callao y 5,000 ciudadanos contra el Congreso de la República contra las Leyes Nºs 28389 y 28449, resolvió: " que es preciso dejar a un lado la errónea tesis conforme a la cual la Administración Pública se encuentra vinculada a la ley o a las normas expedidas por las entidades de gobierno, sin poder cuestionar su constitucionalidad (...). En tal sentido, en los supuestos de manifiesta inconstitucionalidad de normas legales o reglamentarias, la Administración no sólo tiene la facultad sino el deber de desconocer la supuesta obligatoriedad de la norma infraconstitucional viciada, dando lugar a la aplicación directa de la Constitución;
"Que, si bien los funcionarios de la administración pública se encuentran sometidos al principio de legalidad, ello no es incompatible con lo que se ha señalado en el fundamento 50 de la sentencia N.° 3741-2004-AA/TC, esto es, que "(...) todo tribunal u órgano colegiado de la administración pública tiene la facultad y el deber de preferir la Constitución e inaplicar una disposición infraconstitucional que la vulnera manifiestamente (...)".
ESTO ES LO QUE SE CONOCE COMO CONTROL DIFUSO Y QUE EXCEPCIONALMENTE, PROCEDE DE OFICIO CUANDO SE TRATE DE LA APLICACIÓN DE UNA DISPOSICIÓN QUE VAYA EN CONTRA DE LA INTERPRETACIÓN QUE DE ELLA HAYA REALIZADO EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, DE CONFORMIDAD CON EL ÚLTIMO PÁRRAFO DEL ARTÍCULO VI DEL TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL.
Desarrolla más esta concepción, fundamentos y sentencias en el Exp. Nº 3741-2004-AA/TC del 14.11.2005; en la demanda de Acción de Amparo accionada por don Ramón Hernando Salazar Yarleque contra la Municipalidad de Surquillo resolviendo que: "Este deber de respetar y preferir el principio jurídico de supremacía de la Constitución TAMBIÉN ALCANZA, COMO ES EVIDENTE, A LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Esta, al igual que los poderes del Estado y los órganos constitucionales, se encuentran sometida, en primer lugar, a la Constitución de manera directa y, en segundo lugar, al principio de legalidad, de conformidad con el artículo 51.º de la Constitución. Esta vinculación de la administración a la Constitución se aprecia en el artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, el cual, si bien formalmente ha sido denominado por la propia Ley como «Principio de legalidad», EN EL FONDO NO ES OTRA COSA QUE LA CONCRETIZACIÓN DE LA SUPREMACÍA JURÍDICA DE LA CONSTITUCIÓN, AL PREVER QUE «LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS DEBEN ACTUAR CON RESPETO A LA CONSTITUCIÓN, LA LEY Y AL DERECHO (...)»
Siguiendo con estos presupuestos, el Tribunal Constitucional en la misma sentencia estima que: "LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, A TRAVÉS DE SUS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS O DE SUS ÓRGANOS COLEGIADOS, NO SÓLO TIENE LA FACULTAD DE HACER CUMPLIR LA CONSTITUCIÓN –DADA SU FUERZA NORMATIVA–, SINO TAMBIÉN EL DEBER CONSTITUCIONAL DE REALIZAR EL CONTROL DIFUSO DE LAS NORMAS QUE SUSTENTAN LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Y QUE SON CONTRARIAS A LA CONSTITUCIÓN O A LA INTERPRETACIÓN QUE DE ELLA HAYA REALIZADO EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL "
"Por ello es intolerable que, arguyendo el cumplimiento del principio de legalidad, la administración pública aplique, a pesar de su manifiesta inconstitucionalidad, una ley que vulnera la constitución o un derecho fundamental concreto.
"POR ELLO, NADA IMPIDE –POR EL CONTRARIO, LA CONSTITUCIÓN OBLIGA– A LOS TRIBUNALES Y ÓRGANOS COLEGIADOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, A TRAVÉS DEL CONTROL DIFUSO, ANULAR UN ACTO ADMINISTRATIVO INAPLICANDO UNA NORMA LEGAL A UN CASO CONCRETO, POR SER VIOLATORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL ADMINISTRADO, TAL COMO LO DISPONE EL ARTÍCULO 10° DE LA LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, QUE SANCIONA CON NULIDAD EL ACTO ADMINISTRATIVO QUE CONTRAVENGA LA CONSTITUCIÓN, BIEN POR EL FONDO, BIEN POR LA FORMA; SIEMPRE, CLARO ESTÁ, QUE DICHA DECLARACIÓN DE NULIDAD SEA CONFORME A LA CONSTITUCIÓN Y/O A LA INTERPRETACIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL…".
Si leemos con detenimiento lo señalado por el Tribunal Constitucional en las Sentencias citadas, se podrá dar cuenta, de que las apreciaciones del Asesor Legal y del Órgano de Auditoría e la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo, en la Resolución Nº 129-2008-CU del 02 de octubre de 2008, no tienen ninguna consistencia, ni relación con los fundamentos jurídicos señalados por el Tribunal Constitucional, por la Constitución y la Ley.
En las universidades públicas, ya se han dado pasos para corregir esta práctica negativa, siendo el ejemplo más reciente la Resolución Rectoral Nº 631-2008-UNS del 21 de noviembre de 2008, mediante la cual la Universidad Nacional del Santa, reconoce al Ms. Esteban Vicente Horna Bances, ex Rector de dicha Universidad y ex Vicepresidente de la Asamblea Nacional de Rectores, 30 años de Servicios al Estado y dispone que se le abone tres remuneraciones mensuales totales, fundamentando dicha resolución en la sentencia del Tribunal Constitucional que: "En ejercicio de sus atribuciones de órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad, ha establecido en diversas sentencias uniformes, que el pago de dicha asignación "deberá efectuarse en función de la remuneración total y no sobre la base de la remuneración total permanente" (fundamento 3 de la sentencia emitida por dicho Tribunal el 19 de diciembre de 2003, en el Exp. Nº 2129-2002-AA/TC…fuera de haber ordenado en otra sentencia, que la Universidad nacional del Centro del Perú "efectúe el pago por concepto de asignación de dos remuneraciones íntegras totales" (sentencia de fecha 20-055-2004, emitida en el Exp. Nº 0268-2004-AA/TC), por lo que para el pago de la asignación por haber cumplido 30 años de servicios ininterrumpidos al Estado, tienen que aplicarse esos mismo principios y normas".
Entonces queda claro, que lo que decidió el Consejo Universitario de la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo, mediante la Resolución Nº 139-2007-CU de fecha 02 de octubre de 2007; estuvo arreglada a la Ley y no fue ningún acto ilegal; al contrario, el acto ilegal se comente cuando se anula dicha Resolución, con la Resolución Nº 129-2008CU, con los argumentos del Asesor Legal y del Órgano de Control Interno que han sido rebatidos con la amplia argumentación y decisiones del Tribunal Constitucional.
